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本帖最后由 左手曦月右手清阳 于 2022-9-24 03:51 编辑
劳动法律为新生命的诞生提供了软着陆的降落伞。
文 | 韩晓晨. 与癌共舞论坛版主、总法律顾问，北京市时代九和律师事务所律师
随着三胎政策的放开，越来越多的女员工和HR开始将产假及产假工资的发放作为一项重点问题。
在云律通智能律师和云律通法务管家的线上咨询中，也不乏带着百度来的截图询问“2022年产假到底是98天还是158天”的朋友，令云小律也忍不住去百度上搜了一下……
结果发现，原来还有大把的律师和法律网站，在用过时的规定答复咨询者，难怪大家云里雾里。
莫衷一是的回答引人发出灵魂的拷问……
看来是时候整理一下现行的产假和产假工资政策，来迎接陆续而来的三（二）胎宝宝了～
2022年起，各地产假休多久？
为鼓励生育、减轻育儿负担，各地均从2021年起逐渐修改《人口计划与生育条例》，增加产假和陪产假的天数。
产假“扩容”后，各地基本158天起跳，而西藏更是达到了惊人的365天……
产假及其相关假期怎么休？
女员工怀孕后享有的假期可以分为两类，一类是必须享受的假期（包含国家统一的98天产假打底+各地延长生育假的天数），单位无权剥夺，另一类则是如工作许可、单位同意，可以请的假。
1 必须享受的假 1）产假：国家产假98天打底+各地延长生育假 （一览表见上文表格↑） 产假相关法律规定： 国务院《女职工劳动保护特别规定》第七条：女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。
女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。 延长生育假相关规定（举例）： 《北京市人口与计划生育条例（2021）》第十九条：按规定生育子女的夫妻，女方除享受国家规定的产假外，享受延长生育假六十日，男方享受陪产假十五日。 →北京产假=98+60=158日
《陕西省人口与计划生育条例（2022修订）》第四十五条：职工符合政策生育子女的，在国家规定产假的基础上增加产假六十天，同时给予男方护理假十五天，夫妻异地居住的给予男方护理假二十天。女职工参加孕前检查的，在国家规定产假的基础上增加产假十天。
女职工生育三孩的，在前款规定的产假基础上增加产假十五天，男方增加护理假十天。 →陕西产假=一孩二孩98+60=158日（参加产检168日） 三孩98+60+15=173日（参加产检183日）
《甘肃省人口与计划生育条例（2021修正）》第十八条：符合本条例规定生育子女的，女方享受产假一百八十日；男方享受护理假三十日。 →甘肃产假=180日（已包含国家统一98天）
2）产前检查假：女职工妊娠期间在医疗保健机构约定的劳动时间内进行产前检查（包括妊娠十二周内的初查），应算作劳动时间。
有些用人单位将怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查的时间计为病假、缺勤等，就属于侵害女职工合法权益的行为。
相关法律规定： 《女职工劳动保护特别规定》第六条规定：怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。
3）哺乳假：婴儿一周岁内每天两次授乳时间，每次30分钟，也可合并使用。 相关法律规定： 《女职工劳动保护特别规定》第九条：用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。
4）产前工间休息：用人单位对怀孕7个月以上的女员工应安排工间休息。 相关法律规定：
《女职工劳动保护特别规定》第六条：对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。
《广东省实施<女职工劳动保护特别规定>办法》第十条：女职工怀孕7个月以上的，（用人单位）每天安排1小时工间休息，工间休息时间视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资，并不得安排其延长工作时间或者从事夜班劳动；对从事立位作业的女职工，还应在其工作场所设休息座位。
2 如工作许可、单位同意，可以请的假 1）产前假：怀孕7个月以上，如工作许可，经本人申请，单位批准，可请产前假两个半月。
需要注意的是，产前假需要与“放到产前休的产假”（计入基本产假98天）相区分，而且只有部分地区有此政策，具体可查看本地规定。
相关法律规定（举例）： 《上海市女职工劳动保护办法》第十二条：女职工妊娠七个月以上（按二十八周计算），应给予每天工间休息一小时，不得安排夜班劳动。如工作许可，经本人申请，单位批准，可请产前假两个半月。
《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第二十三条：经二级以上医疗保健机构证明有习惯性流产史、严重的妊娠综合症、妊娠合并症等可能影响正常生育的，本人提出申请，用人单位应当批准其产前假。
* 上述两《办法》对上海市女职工产前假工资标准均规定产前假期间的工资不得低于其原工资性收入的80%。
2）保胎假：医生开证明，按病假待遇。 相关法律规定： 原国家劳动总局保险福利司《关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》（劳险字〔1982〕2号）中指出：
“女职工按计划生育怀孕，经过医师开具证明，需要保胎休息的，其保胎休息的时间，按照本单位实行的疾病待遇的规定办理”，即怀孕女职工在休保胎假期间，用人单位应按照病假工资标准发放工资。
产假工资应该怎么发？
产假工资的发放，大概是整个劳动人事法律领域，女员工和HR最容易踩坑的问题了。
很多用人单位认为生育津贴=产假工资，并规定女员工产假期间不发工资或者只发最低工资，等到产假结束后再将从社保机构申请到的生育津贴补发给女员工。
这是严重违反法律规定的，女员工一告一个准儿……（咱就问：158天不发工资，娃娃奶粉钱哪里来？？）
要弄清楚产假工资应该怎么发，我们首先要知道，产假工资和生育津贴的性质是不一样的：
简单概括一下：
女员工产假期间，用人单位应该按照女员工产假前工资的标准按月发放，并在女员工产假结束后去社保机构申领生育津贴（直接打到企业账户）。
女员工享有的产假工资与生育津贴以“就高”为原则，也就是说，如果女员工已按月领取的产假工资低于生育津贴，则企业还需要将差额补发给女员工；如果已领取的产假工资高于生育津贴，则这个差额就由企业承担了。 举例： 假如一名女员工每月生育津贴为6000元，其此前一年在企业的月平均工资为6500元，则500元差额需要用人单位承担；加入女员工每月生育津贴为6000元，而其此前一年在企业的月平均工资为5500元，则企业应将领取回的生育津贴差额每月500元补发给女员工。
需要注意的是，如果用人单位根本没有参加生育保险，那么产假工资就需要由企业自行按照女员工产假前工资的标准来支付了。
产假工资应如何计算？
我们前面说了，产假工资应该按女员工前12个月的平均工资标准“正常发放”，但实务中，很多HR并不清楚产假工资的计算应包括哪些构成，尤其是加班费、全勤奖、绩效工资、销售提成等或然发生的部分。
对此，各地劳动仲裁和法院通常认可，女员工产假期间应视为正常出勤，因此全勤奖金额和福利待遇应计入计算基数，但加班费可不计入。 相关法律规定： 《女职工劳动保护特别规定》第五条：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资。
《江苏省工资支付条例（2021修订）》第二十九条：劳动者依法享有的…节育手术假、女职工孕期产前检查、产假、哺乳期内的哺乳时间、男方护理假…等期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。
但对于绩效工资和销售提成是否计入女员工前12个月平均工资的计算基数，各地劳动仲裁和法院在裁判中是存在争议的。
一些地方的劳动仲裁和法院倾向认为，绩效工资和提成属于用人单位对员工的激励奖励性工资，应以员工的工作或销售业绩为基础，女员工产假期间并未向用人单位提供劳动，因此产假工资的计算不应包含激励奖励性工资。
但也有部分地区的法院倾向于按照女员工生育前12个月的应发工资作为计算基数，将绩效工资和提成纳入其中（如〔2020〕京02民终7804号、〔2017〕京02民终11018号案件）。
总体上，如果用人单位虽然规定了工资构成中含有绩效或激励部分，但实际每月均固定发放，则大概率会被计算入产假工资基数。
而如果用人单位对绩效工资有明确约定，也有明确有效的绩效考核制度（且经过民主程序制定并公示），在执行中也确实是根据员工考核情况浮动发放的，则法院更可能支持减免绩效工资或提成部分的计入。
生育津贴应该怎么领？
1 生育津贴如何计算？ 生育津贴计算公式：职工所在用人单位月缴费基数/30×产假天数。 职工缴费基数按照职工所在用人单位上一年月平均工资计算； 低于上一年本市职工月平均工资60%的，按照上一年本市职工月平均工资的60%计算； 高于上一年本市职工月平均工资3倍以上的，按照上一年本市职工月平均工资的3倍计算； 本人上一年月平均工资无法确定的，按照上一年本市职工月平均工资计算。
2 生育津贴如何领取？ 在多数地区，享受生育保险待遇、申领生育津贴都需要连续缴纳生育保险达一定时间（通常为12个月），且需要用人单位在女员工产后一定期间内申领（通常为3个月内），过期则无法申领。
但近年来，很多地区都在降低享受生育保险的连续参保门槛，以及延长可生育津贴领取时间。
如广东省就规定，享受生育保险待遇不再受参保满一年期限制，而福建省则规定生育保险未缴满12个月的参保人，可以享受正常参保人员一半的生育待遇。
3 在非定点医院生产能领取生育津贴吗？ 在非定点医院生产，生育医疗费不能报销，但生育津贴仍可领取。
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